Alors...

Suite à l'affaire Candy Crush, et vu ce que je lis, je me suis dit que faire une maj et un up de cet article n'est peut-être pas superflu.
Il parle de l'affaire Mojang contre Bethesda qui n'est pas sans rappeler les vélléités de King dans la défense de la marque Candy Crush Saga

Les deux affaires sont un peu similaires et le cas Candy Crush constitut surtout un cas d'école dans le domaine du droit des marques.

Il expliquera notamment pourquoi une boite de jeu vidéo peut déposer "Candy" comme marque, et à raison et pourquoi ils vont se faire casser en deux en essayant de déposer "Saga".

Autant prévenir: je répondrai à toute question, quitte à sortir mon code de propriété intellectuelle et mes cours de fac du moment qu'elle est posée avec courtoisie et qu'elle ne constitue pas une diatribe merdique sorti du cerveau de quelqu'un qui crie à l'injustice comme au loup sans essayer de comprendre une parcelle de ce qu'il lit.

Allez, go.

_________________

Hop! Nouveau rebondissement dans l'affaire Mojang C/ Bethesda. Le tribunal suédois chargé de l'affaire vient de débouter Bethesda de sa demande en annulation de marque.

Rappel des faits.

Notch reçoit un beau matin un courrier de la part de Bethesda. Ces derniers font valoir que Mojang va sortir prochainement un jeu baptisé "Scrolls".
Bethesda, qui s'occupe de développer depuis un petit moment déjà des jeux vidéos, a dans ses cartons une série de jeux (que vous devez connaitre) qui se nomme "The Elder Scrolls".

Ni une, ni deux Bethesda exige de Mojang le retrait pur et simple de la marque "Scrolls" qu'ils estiment être une contrefaçon de la leur.

Après que Notch ai pris à témoin les joueurs sur les agissements de Bethesda grâce à Twitter. Ce dernier a proposé à Bethesda de régler ça en duel sur Quake 3, démarche chevaleresque si il en est.

Bethesda, ayant autant d'humour qu'un conseil d'administration privé de stock-options, préfère le lol à base de procès. Nous sommes donc partis pour un fight mémorable devant la justice des vikings et de ABBA.
La cour de justice (ne me demandez pas comment s'appelle un tribunal en Suède), sans doute inspirée par Odin et Freyja, à rendu une décision claire: Bethesda est débouté et retourne dans le Vinland en suivant la route de Leif Eiriksson. Il semblerait que d'après le droit du pays de Carolina Kluft, on ait 3 semaines pour faire appel, nous verrons bien ce que va faire Bethesda...

On profite donc de cet évènement pour faire un point juridique sur le droit des marques. Car le jeu vidéo est un objet de droit complexe. Il vit sous le règne de la propriété intellectuelle, mais n'est pas un loyal sujet. En effet, on voudrait bien lui donner le titre d'oeuvre de l'esprit, mais ce sont des lignes de codes comme un simple logiciel sans tenir compte des musiques dedans par exemple. De même, le nom du jeu ne peut se défendre que comme une marque, ce sont donc pas moins de trois droits différents qui entrent en concurrence.

Intéressons-nous juste au droit des marques. Cet article va poser quelques bases sur le sujet et va essayer de tordre le cou à quelques idées reçues. Il est en effet facile de voir Bethesda comme le méchant de l'histoire et Mojang comme le pauvre petit indépendant victime du cruel ultra-libéralisme tueur d'idées.
La réalité est plus complexe, nous allons donc voir que Bethesda a eu raison de faire ce qu'elle a fait, mais qu'elle aurait pu s'y prendre autrement. Nous verrons aussi que Notch a été d'une inconséquence incroyable, voire même puérile, qui pourrait être préjudiciable à son entreprise si il ne rectifie pas cela.

D'abord, les bases.

Qu'est-ce qu'une marque?


Une marque de fabrique est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale. (art 711-1 CPI). Ouais jusque là c'est facile.
Mais tout signe n'est pas susceptible d'être une marque.

En effet, ce signe doit être distinctif et pas descriptif. Cela signifie que votre marque ne doit pas décrire le produit et doit s'éloigner du produit/service qui est vendu.

Si je dépose la marque "Shoot'em up" pour un shoot'em up, on risque de me la refuser ou de me casser au premier procès venu, vous pigez?

Cela signifie donc que vous pouvez très bien déposer "Orange" du moment que vous vendez des téléphones et pas des oranges.
Voilà tout simplement.
Pareil pour Apple. Ils vendent des ordinateurs mais ils ne peuvent pas vendre des pommes sous ce nom.

Edit: Cela signifie donc, en vertu du principe de distinctivité que King a le droit de déposer "Candy" comme marque pour un jeu vidéo. Il n'y a rien de choquant là-dedans. Ca le serait si King vendait des bonbons et s'appelait Candy, dans ce cas là en PI, c'est le ban de votre marque direct et sans réfléchir

Une fois que vous avez votre nom, (pour un shoot'em up, prenez Radiant Silvergun, ça pète la classe et c'est vraiment distinctif), il faut maintenant le faire connaitre au monde et dire:

"─Eh, les gars regardez! J'ai une marque et n'avez pas le droit de me la piquer".

Pour ce faire, chaque pays du monde possède un service de propriété intellectuelle qui s'appelle en France l'INPI. L'INPI se charge d'enregistrer les marques, de les "stocker" dans une base de données, de percevoir les redevances, de faire un contrôle général de légalité et de trancher un cas particulier de litige qui s'appelle "l'opposition".

Quand on va voir l'INPI (mais ça marche partout pareil, la PI est plus homogène au niveau mondial que beaucoup de droits), cet institut va recueillir votre marque mais pas vous dire que quelqu'un l'a déjà pris (on reviendra sur ça plus tard).

A partir de là, le déposant doit décider pour quels produits et services il dépose sa marque. Car oui, quand on dépose une marque, on ne le fait pas pour tous les biens et services qui existent au monde. Si je possède une marque comme "Gameblog", je pense ne pas prendre une protection pour "câbles de freins" et "service de coiffure à domicile".

Pour choisir quels produits seront défendus par cette marque, il existe une classification de tous les produits possible et imaginable. C'est la classification de Nice. Cette liste a créée 45 classes pour recenser tous les biens et services.

Quand le déposant présente sa marque, il doit choisir les classes et les produits dans lesquels il dépose. Ainsi, les jeux vidéos sont en classe 9, à coté "des appareils de divertissement conçus pour être utilisés avec un écran d'affichage indépendant ou un moniteur", comme vous pouvez le voir, les classes sont des catégories génériques, il faut donc bien choisir.

Bien choisir car une classe coute cher: En France, on dépose une marque pour trois classes. Au-delà de trois, on paye pour chaque classe supplémentaire, la facture monte vite, et c'est un moyen de calmer les ardeurs de certains entrepreneurs qui veulent prendre une marque pour tout ce qui existe.
Une fois que l'on a payé l'INPI, elle établi un certificat qui vous donne la propriété de cette marque, vous pouvez la vendre, la licencier, la mettre en apport dans une société. La protection de l'INPI dure 10 ans (et c'est quasi partout pareil dans le monde), au bout de ce délai, il faut payer à nouveau si on veut la renouveler et il n'y a aucune limite au renouvellement, vos descendants pourront dans 100 ans perpétuer votre marque si vous voulez.

Voilà, petit bilan: Une marque se protège contre redevance pendant 10 ans, elle doit être distinctive et ne doit pas empiéter sur un droit antérieur (une autre marque identique ou approchant) et elle protège uniquement les produits et services pour lesquels ont la déposée.

 
Alors que s'est-il passé entre Bethesda et Mojang?

Bethesda, comme toute entreprise US importante, possède sans doute un avocat en interne. En PI, le job d'un avocat est de défendre les intérêts de sa société en protégeant ses marques des contrefaçons.

Comment protéger une marque?

Une fois que vous avez un avocat ou conseil en PI compétent, ce dernier va proposer une surveillance de marque, c'est une technique de veille juridique qui consiste à faire appel à une base de données automatisée qui vous donnera régulièrement une liste de marque fraichement déposée et qui pourraient vous menacer.
Le conseil en PI programme la surveillance en fonction du nom de la marque, du degré de similitude, des classes visées, et des pays à surveiller.

Ainsi une entreprise française un peu connue dans sa région peut surveiller pour 3 classes (les siennes), en France et juste les marques identiques à la sienne. Par contre, si on s'appelle Coca-Cola, on fait une surveillance sur le monde entier, dans 45 classes et on contrôle au passage la moindre similitude et même les couleurs des logos (si, si, c'est possible).

Edit: Oui, on peut déposer une couleur comme marque. Avant que vous vous méttiez à gueuler, il y a une limite de taille. On peut déposer une couleur mais une couleur très précise. Déposer le rouge est interdit de même que le rouge foncé par exemple. 

Par contre, vous pouvez déposer une couleur du moment que vous en donnez le code Pantone. La classification Pantone est internationale et reconnue par toutes les agences de PI du monde et( désigne une couleur unique. Ainsi le rouge Coca est le Rouge Pantone 485. RVB 218, 37, 29. C'est une couleur donc très précise et pas tous les rouges possibles et imaginables.

C'est sans doute lors d'un de ces contrôles de routine que Bethesda à remarqué la marque "Scrolls" de Mojang. Cette marque a du même se retrouver en tête de la liste avec une grosse alerte de la base de données. Pourquoi une alerte? Et bien parce que c'est un cas de similitude à l'identique --> The Elder Scrolls / Scrolls. Et derrière, les classes sont sans nul doute identiques car tout deux sont des jeux vidéos.

Face à cette alerte, l'avocat a l'obligation d'informer ses patrons et leur pose la question suivante: "Qu'est-ce qu'on fait?"
Le patron répond alors à l'avocat: "Qu'est-ce qu'on peut faire?".
On entre dans le cœur du problème, celui de la politique de propriété industrielle de l'entreprise. Chaque boite se comporte différemment avec la PI.
Gunpei Yokoi détestait faire breveter car cela l'ennuyait (et lire un brevet, c'est super ennuyant, je vous confirme), d'autres sociétés, surtout celles du luxe, sont sans pitié face au plus petit contrefacteur qu'ils peuvent attraper et font des procès a tout va. D'autres en reste juste à une lettre un peu méchante pour essayer de faire peur.

Bethesda, avait donc plusieurs solutions: Soit on laisse filer cette marque (car elle pas si identique que ça, et puis le risque de concurrence est faible), Soit montrer les crocs en brandissant une menace de procès (Ce que je pensais qu'allait faire Bethesda). Ou soit foncer comme une brute avec un procès dans l'espoir de péter la marque adverse (Coute cher mais radical).

1-Pourquoi ne pas laissé filer?

Je vais tordre ici le cou à la première idée reçue, celle de "Bethesda, c'est que des méchants qui font n'importe quoi".
Non, ce qu'a fait Bethesda, est une bonne réaction (et j'aurai fait pareil si j'étais juriste PI). Elle est même indispensable à la vie de l'entreprise. Pourquoi?
Une marque se protège pendant 10 ans, d'accord. Mais la vie d'une marque est compliquée et cette protection peut tomber. Comment? Et bien parce qu'une marque doit vivre, elle doit être utilisée, c'est à dire appliquée sur des produits ou services. Si on garde dans les cartons une marque inutilisée (et c'est très fréquent dans les grosses boites), elle risque ce que l'on appelle une action en déchéance. Le principe est simple: Bethesda possède depuis 1994 "The Elder Scrolls" qu'elle renouvelle toujours, cependant depuis Oblivion, la marque seule n'est plus exploitée, de même "The Elder Scrolls" est secondaire dans l'intitulé du jeu. La marque est donc affaiblie, et sans visibilité, c'est comme si elle n'existait pas. 

Les bases de données de marques sont pleines, par conséquent, quand on tombe sur une marque déposée mais pas utilisée et qu'une autre personne la veut pour lui, il peut très bien aller devant le juge et dire: "─ la marque "The Elder Scrolls" n'est plus utilisée depuis longtemps et regardez, elle est remplacée sur les boites par Oblivion, Morrowind ou Daggerfall". Si le juge est mal luné, il peut très bien entendre cet argument et le trouver recevable.

Le résultat est alors lourd: la marque est déchue, elle tombe et Bethesda ne peut plus s'en servir. En France, une marque inutilisée pendant 5 cinq ans risque la déchéance. Voyez alors le calcul de Bethesda: Le développement d'un jeu vidéo s'allonge considérablement et pendant 5 ans une licence peut se retrouver paralysée le temps que la suite sorte. Si entre-temps une autre boite sort un JV avec le même nom, il peut le réclamer au motif que le premier déposant ne s'en sert plus depuis longtemps (je caricature, mais l'esprit du truc).
Ne rien faire est donc fatal. L'inertie en PI est mortelle, si on laisse faire alors que l'on a des droits sur un nom, c'est risquer un retour de bâton violent. Imaginons que Naughty Dog perde ses droits sur Uncharted, et c'est en quasi fini des aventures de Drake...
Par conséquent, "on laisse filer" quand on est une petite entreprise qui n'a pas les moyens de payer une action ou tout simplement quand on est une grosse boite qui n'a rien à faire de la marque menacée (car trop ancienne ou inutilisée par exemple).
Bethesda a donc eu raison d'attaquer. Quand on fait du jeu vidéo, on ne laisse pas un autre développeur vous piquer votre marque, même si Mincecraft, c'est bien et que Notch a l'air sympa comme mec.

2-Faire une lettre pour calmer les ardeurs.
Quand on est décidé à faire quelque chose plutôt que rien, on commence toujours par faire un petit courrier où l'on explique le souci. Cette lettre n'est pas là pour demander gentiment si on pourrait voir a retirer la marque problématique.
Non, elle est un peu rentre dedans et est la pour faire peur. Il ne faut pas s'en émouvoir (si c'est le cas, la lettre a rempli son objectif, à savoir déstabiliser). Mais voir ça comme une proposition de négociation autour d'une table. En effet, les accords de coexistence de marque ça existe, mais ça reste peu probable dans notre cas présent.
Après la lettre, Notch a contacté Bethesda pour s'arranger. Il a proposé d'ailleurs une solution des plus classiques, c'est à dire modifier sa marque pour rendre la cohabitation possible.
L'erreur de Bethesda est à mon sens d'avoir refusé cet arrangement.
Il aurait pu contenter tout le monde. Notch a été atteint par la lettre et ne cherche pas la bagarre. Il propose de lui-même de changer le nom. Derrière, Bethesda démontre que sa politique de PI est active et agressive, de quoi calmer les ardeurs des futurs contrefacteurs. Au final, Bethesda sort Skyrim, Mojang, un "Scroll" modifié et tout le monde est content.
Alors pourquoi cette solution n'a pas marchée?
Première hypothèse: Bethesda n'a pas apprécier la publicité sur cette affaire de Notch. Généralement les soucis de PI sont des affaires de couloir. On fait ça discrètement, on envoie des lettres, on se réunit, et rien ne s'est passé au final. Là, l'attitude désinvolte de Notch l'a peut-être desservi, mettre ça sur Twitter, puis proposer le duel de Quake 3 ça aurait fait marrer les développeurs mais pas les cols-blancs du conseil d'administration.

Voyant que ce petit développeur veut faire le guignol, Bethesda décide d'aller au procès pour faire un exemple et lui apprendre au passage comment on se défend quand on te vole ta marque.
C'est possible mais peu probable.
Deuxième hypothèse: Bethesda est acculé. La lettre est partie mais ne fait pas plier Notch selon les conditions de Bethesda. Par conséquent, la société, dont on suppose une politique agressive en PI, va au bout de la démarche. Soit l'adversaire capitule, soit on le fait plier en étant coercitif. Radical. Et sans concession en cas de victoire, c'est comme accrocher une tête au bout d'une pique, effet radical sur les prochains qui veulent utiliser "Scrolls". En cas de défaite, pour Bethesda, c'est retour à la case départ, quelques sous en moins mais au moins on prouve au monde qu'on ne se laisse pas marcher sur les pieds.

3-Dernier recours, le procès.
Sans accord, on se retrouve donc devant le juge. Sur ce point, ne connaissant pas le droit du pays des bibliothèques Billy, je peux néanmoins préciser une chose. En France on évite d'aller devant le juge. Une procédure spéciale appeler l'opposition permet de contrer une marque avant qu'elle soit publiée, c'est à dire pendant son enregistrement. Ça coute moins cher qu'un procès et c'est tout aussi efficace (la marque étant retirée au final). La Suède ne semble pas posséder cette procédure, il reste donc le juge.
Allez devant le juge est risqué. En effet, rien ne garanti le résultat final. En PI, le juge doit procéder à la comparaison des deux marques, il va analyser la similitude des signes, des produits et va en déduire si il existe un risque de confusion dans l'esprit du public.
La décision du juge dans notre cas est de dire que "Scrolls" n'entraine pas de confusion avec "The Elder Scrolls".

Le fond du problème: Y'a copie ou pas?

Bien sûr que non vous vous dites! Mais voyons ça avec l'argumentaire.
En regardant les données, on peut faire l'analyse suivante: Oui, Bethesda pouvait logiquement tenter le coup. En effet, les marques jouent exactement dans le même registre, celui des jeux vidéos. Les deux produits seront donc en concurrence directe. Cet argument a été opposé à Mojang bien sûr, mais il ne saurait faire plier le juge.
En effet, si je devais argumenter, je me concentrerai sur Mojang qui est beaucoup plus facile à défendre. La marque "Scrolls" ne reprend qu'un partie de "The Elder Scrolls" Elder jouant beaucoup sur l'identification de la marque de Bethesda. Les deux étant indissociables, "Scrolls" seul ne peut entrainer de confusion. Le meilleur argument à opposer à Bethesda est aussi le fait que "The Elder Scrolls" est un élément secondaire des jeux actuels. Il n'y a qu'a regarder les boites de jeux pour voir un gros Oblivion, avec au-dessus un petit "The Elder Scrolls". Mojang peut donc opposer que la marque "The Elder Scrolls" est devenu très secondaire par rapport au reste. Les joueurs eux-mêmes n'usant plus de cette appellation mais de "Skyrim" ou "Morrowind" pour parler de tel épisode de la série.
La confusion dans l'esprit du public est donc très faible vu que l'on peut aussi arguer que les gamers sont des spécialistes qui ne peuvent pas confondre les deux jeux, tant les gameplay et apparences seront différents.
Voyons ça avec un extrait de la décision du juge:
« considérant [que la démarche de Bethesda contestant la marque] ne fait pas montre de motifs suffisamment solides pour étayer une infraction au droit des marques » et surtout que « le risque de confusion entre les deux titres [Scrolls d'une part et The Elder Scrolls d'autre part] est relativement faible »

Y'a pas photo, The Elder Scrolls" est écrit trop petit pour menacer Notch

Face à ça, Bethesda ne peut opposer que la similarité de produit, qui est bien réelle, et qui aurait pu poser problème si Notch avait crée un RPG comme TES Skyrim. La décision du juge est logique et Bethesda aurait du s'y attendre. A mon sens Bethesda aurait du accepter l'idée du duel. Certes, l'idée est saugrenue mais le bénéfice en terme de marketing est énorme et aurait redoré le blason de Bethesda qui pour le coup, passe juste pour un vieux con...

Les erreurs grossières de Notch.

L'acharnement de Bethesda a été rétribué à sa juste valeur avec un déboutage en règle. Cependant Notch fait preuve d'une légèreté avec ses jeux que je juge, en tant que juriste en PI de formation, criminelle.
On apprend ainsi par PCimpact que Notch à décidé de déposer "Minecraft" uniquement sur conseil de son avocat. Folie!
Il faut le déposer avant même que le jeu sorte, dès que le nom est arrêté en interne, on dépose la marque. Heureusement que ces mêmes avocats ont encouragé Notch a déposer "Scrolls" en même temps! Sinon le jeu serait sorti sans marque déposée et Bethesda aurait pu attendre patiemment la sortie du jeu pour les faire saisir partout dans le monde en attendant de statuer sur la contrefaçon. SI c'était arrivé, Mojang aurait mis la clef sous la porte, et Notch peut remercier ses avocats sur ce coup.
J'ai vu ensuite que Notch se pensait à l'abri car il avait fait une recherche Google sur "Scrolls".
Quand j'ai lu ça, j'ai cru tomber de ma chaise.
Comment peut-on être aussi inconséquent? Une recherche en antériorité est un exercice difficile et long qui fait appel à des bases de données spéciales et a des conseils en propriété intellectuelle. Ils analysent les marques (souvent c'est des centaines de marques qu'il faut analyser) identiques et similaires pour en déduire un risque possible lors du dépôt. Si Notch avait fait appel a des pros, ces derniers l'auraient sans nul doute averti du risque "The Elder Scrolls", il aurait pu anticiper le changement de nom du jeu, et s'éviter un procès qu'il aurait pu perdre. Heureusement pour lui ce n'est pas le cas. Il faut vraiment que Mojang, tout développeur indé qu'il est, prenne conscience que quand on vend 2 millions de jeux, il faut avoir un service de PI, et il faut le mettre au courant de tout. Certes ça coute cher mais les bénéfices peuvent être énormes derrières, car en ayant eu le réflexe de déposer "Scrolls" Notch vient de peut-être sauver sa boite.

Il faut retenir de cette escarmouche entre développeurs que la PI est une composante importante du jeu vidéo, notamment pour le défendre. Bethesda a eu raison de montrer les dents sur le coup mais a, je pense, mal gérer la suite des évènements. La décision du juge est logique, fondée et n'appelle pas de commentaires particuliers. J'espère aussi que Notch a compris la leçon car il a risqué très gros sur ce coup-là. Il a eu de la chance que Minecraft ne soit pas déjà pris et surtout que Blizzard ne se soit pas intéresse à son cas...

(PS. Blizzard n'a rien fait je pense, car ils savaient qu'ils perdraient. Ce qui me fait dire que les avocats de Bli-bli sont quand mêmes meilleurs que ceux de Bethesda...)

Edit: Pour Candy Crush Saga contre The Banner Saga, c'est la grosse erreur de King. Oui on peut justifier du caractère distinctif de "Candy" mais ce n'est absolument pas le cas pour "Saga". Pourquoi? Parce qu'il sera facile de démontrer que le terme de "Saga" est une composante de nombreux jeux vidéo à cause de leur dimension de jeu d'aventure, le terme n'est donc pas distinctif.

Tenter un coup pareil est aberrant pour King, ils me tardent qu'ils se fassent débouter en règle sur ce sujet..